A Guarda Patrimonial de Guamaré passa por um dilema entre a decisão de extinção pelo TJRN que apelou para o STF. Vai ser questão de tempo aonde acredita-se que será mantida a decisão do TJRN. A Guarda foi considerada ilegal já que seus integrantes não são concursados. O comandante Dos Anjos enviou nota imprensa, mais na verdade recorreram da da decisão do TJRN então agora aguardar decisão em instância superior (STF).
Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte
1
Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2016.003027-7
Origem: Tribunal de Justiça
Requerente: Procurador Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte
Requerido: Município de Guamaré
Procurador: Pedro Avelino Neto (OAB/RN 855) e outro
Requerido : Câmara Municipal de Guamaré
Procurador: Mauro Gusmão Rebouças (OAB/RN 4349)
Relator: Desembargador Cornélio Alves
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL QUE EXTINGUE OS CARGOS DE VIGIA E VIGILANTE E OS TRANSFORMA EM GUARDAS MUNICIPAIS. PREENCHIMENTO DE CARGO PÚBLICO SEM O INDISPENSÁVEL CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DERIVADO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 26, II, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS EX TUNC. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores que integram o Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer para julgar procedente a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, declarando insconstitucionalidade dos arts. 26
a 29 da Lei nº 457/2010, do município de Guamaré/RN,
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
2
nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.
RELATÓRIO
Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte em face dos arts. 26 a 29 da Lei nº 457, de 23 de junho de 2010, do Município de Guamaré/RN.
Aduz o Parquet, por meio de seu Procurador-Geral de Justiça, que há inconstitucionalidade da Lei nº 457/2010, a qual revogou a Lei nº 391/2008 que disciplinava a Guarda Municipal de Guamaré/RN, uma vez que foi criada uma forma de provimento derivado de cargos públicos, haja vista a disparidade de atribuições desempenhadas pelos ocupantes dos cargos de Vigia, Vigilante e Guarda Municipal ou Porteiros.
Por esse motivo, requer a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 26 a 29 da Lei nº 457/2010 do Município de Guamaré/RN, com a aplicação da Súmula nº 43 Supremo Tribunal Federal.
Em atenção ao Despacho de fl. 181, a Câmara Municipal de Guamaré apresentou Contestação às fls. 187/192 aduzindo que inexiste inconstitucionalidade formal ou material dos arts. 26 a 29 da Lei nº 457/2010 em relação ao texto constitucional, uma vez que a transformação de cargos públicos em questão não viola o princípio do concurso público, tendo em vista que não há disparidade entre os referidos cargos.
Igualmente notificado, o Executivo Municipal apresentou manifestação às fls. 193/205, argumentando que é possível e constitucional o aproveitamento/reenquadramento de servidor concursado em outro cargo de requisitos e atribuições semelhantes.
Afirma ser inaplicável ao caso a Súmula Vinculante nº 43 uma vez que demonstrada a equivalência de atribuições, semelhança dos requisitos de ingresso e também de remuneração. Por fim, requer a improcedência da ADI.
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
3
O Procurador-Geral do Estado alegou inexistir interesse do Estado quanto à pretensão autoral, ressalvando, no entanto, a presunção de constitucionalidade do ordenamento jurídico pátrio (fls. 209/212).
O Ministério Público aduz que apesar da esforço argumentativo desenvolvido pelo Legislativo e pelo Executivo do Município de Guamaré, não há como afastar a inconstitucionalidade dos artigos 26 a 29 da Lei nº 457/2010, do Município de Guamaré/RN, razão pela qual pugna pela procedência da presente ação.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade.
É cediço que a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 o ingresso no serviço público para cargo efetivo só é admitido mediante a realização de concurso público nos termos do art. 37 da Carta Política, ressalvadas as hipóteses previstas no texto constitucional.
A exemplo do que reconheceu o Procurador-Geral de Justiça (fl.216v), em situações excepcionais, quando da restruturação de carreiras, tem-se admitido o reenquadramento de servidores na nova estrutura organizacional estabelecida, desde que o cargo de origem e aquele criado no novo plano de carreira possuam mesmo grau de responsabilidade e atribuições e/ou competências idênticas, não havendo, com isso, que se falar em forma de provimento derivado do cargo público.
No caso concreto, a extinção dos cargos de vigia e vigilante para enquadrar seus antigos ocupantes no novo cargo de Guarda Municipal não se amolda à hipótese descrita no parágrafo anterior. Por via de consequência, não pode violar o imperativo constitucional do concurso público, sob pena de transgredir o Ordenamento Jurídico Constitucional e os princípios da isonomia, impessoalidade, publicidade, dentre tantos outros.
O certo é que, o fato dos cargos de Vigia e Vigilante que
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
4
ocupam funções bem mais administrativas e sequer possuem autorização para portar arma de fogo, não podem, "do dia para noite", se sobrepor ao comando normativo (Lei nº 13.022/2014) que autoriza aos Guardas Municipais essa excepcionalidade, numa demonstração clara que a lei extintiva, cuja constitucionalidade é atacada, não representa definitivamente uma simples reestruturação na carreira.
Diante dessas considerações, vê-se que a narrativa fática revela um provimento derivado de servidores que ocupavam funções com menores responsabilidades e riscos, inclusive para suas próprias vidas e para sociedade, sobretudo quando o exercício da nova função para qual foram alçados exige um concurso público que contempla várias fases específicas de condicionamento físico, perfil psicológico, dentre outras exigências inerentes ao certame que visa o ingresso de servidores na área de segurança pública, cujo tratamento constitucional foi dado pelo art. 144, § 8º da CF.
Como dito anteriormente, a Lei Federal nº 13.022/2014, no seu art. 16, dispôs sobre a autorização aos Guardas Municipais quanto ao porte de arma de fogo, sem falar no art. 5º, do mesmo diploma legal, que ainda lhes atribuiu as competências específicas de: garantir o atendimento de ocorrências emergenciais; encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime; desenvolver ações de prevenção primária à violência; auxiliar na segurança de grandes eventos e na proteção de autoridades; colaborar ou atuar conjuntamente com órgãos de segurança pública, enfim, várias atribuições que se confundem com as instituições policiais e ao mesmo tempo se distanciam das funções mais administrativas dos vigias e vigilantes.
Não sendo caso de atribuições idênticas ou substancialmente semelhantes como apregoado pelo Legislativo e Executivo de Guamaré, impossível o reenquadramento proposto pela Lei Municipal nº 457/2010 que inevitavelmente viola o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, reproduzido por simetria no artigo 26 da Constituição Estadual.
Esse tema já foi reiteradamente decidido na Corte Suprema como podemos observar no julgamento abaixo ementado. Vejamos:
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
5
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO DE SERVIDOR. CARGO DIVERSO DAQUELE PARA O QUAL FOI APROVADO. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. NORMA DE DIREITO LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular, sob pena de ofensa do disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes do STF. 2. Para divergir do acórdão proferido pelo Tribunal de origem é imprescindível a análise das normas locais disciplinadoras da matéria e o revolvimento das provas coligidas aos autos, o que encontra óbice nas Súmulas 279 e 280 deste Tribunal. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 502291 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-06 PP-01202) (grifos)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS DE CARGO SUPERIOR. NÃO EXISTÊNCIA. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular. Não há direito adquirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido de maneira irregular, em
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
6
afronta às exigências contidas no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes da Corte. Agravo regimental não provido. (STF. Primeira Turma. RE 311371 AgR / SP - SÃO PAULO. Relator(a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 29/03/2005. Publicação: DJ 15-04-2005)(grifos)
No mesmo sentido, é o entendimento perfilhado no âmbito desta Corte de Justiça. Vejamos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA PELO APELANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 130 DO CPC. SUFICIÊNCIA DA PROVA COLHIDA NOS AUTOS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REJEIÇÃO DA PREJUDICIAL. MÉRITO. ASCENSÃO FUNCIONAL. SERVIDOR APROVADO PARA CARGO DE NÍVEL BÁSICO. PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO PARA A CLASSE DE NÍVEL INTERMEDIÁRIO SEM APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DERIVADO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 685 DO STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO (CR/88, ART. 37, II). PRECEDENTES DO STF E DO TJRN.
- Prejudicial de mérito suscitada pelo apelante: cerceamento do direito de defesa. Ao magistrado, como destinatário final da prova que é, cabe avaliar a suficiência das provas já produzidas no processo necessárias à formação do seu convencimento (CPC, art. 130). É possível que o juiz entenda
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
7
desnecessária a produção de certas provas diante do conteúdo do caderno probatório já formado nos autos. Prejudicial rejeitada.
- Mérito. Segundo tese cristalizada no âmbito do STF, viola a Constituição Federal o enquadramento de servidor, sem concurso público, em cargo diverso daquele de que é titular. Não se permite o enquadramento de servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando esses cargos não estão compreendidos em uma mesma carreira (AR 2137 AgR/BA, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. em 19.09.2013).
- A promoção do servidor por ascensão funcional constitui forma de provimento derivado incompatível com a determinação prevista no art. 37, II, da Constituição de que os cargos públicos devem ser providos por concurso.
- Conforme redação do Enunciado 685 da Súmula do Colendo STF, "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido."(TJ/RN. 3ª Câmara Cível. Apelação Cível n° 2013.013151-8. Relator: Desembargador João Rebouças. Julgamento: 28/01/2014) (grifos)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE POSITIVO. MULTA DE TRÂNSITO. CARGO DE FISCAL DE TRÂNSITO. NECESSIDADE DE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CF. ART. 26, II, DA CE.
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
8
RELOTAÇÃO. PROVIMENTO EM CARGO PÚBLICO DERIVADO. NÃO RECEPCIONADO. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ/RN. 1ª Câmara Cível. Apelação Cível n° 2009.006190-2. Relator: Desembargador Vivaldo Pinheiro. Julgamento: 27/10/2009) (grifos)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES DO ITEP. CONTRATAÇÃO OCORRIDA EM 1985, SOB À ÉGIDE DA CLT, NO EMPREGO DE TÉCNICO ESPECIALIZADO "D". TRANSFORMAÇÃO DO EMPREGO EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DO ARTIGO 238 DA LCE Nº 122/94. PRETENSÃO DE REENQUADRAMENTO NO CARGO PÚBLICO DE PERITO CRIMINAL. SERVIDORES QUE NÃO FORAM CONTEMPLADOS PELO ENQUADRAMENTO PREVISTO NA LEI Nº 4.950/1980, POIS SEQUER CONTRATADOS À ÉPOCA DA EDIÇÃO DA REFERIDA LEI. FORMA DE PROVIMENTO DERIVADO. IMPOSSIBILIDADE. SERVIDORES QUE NÃO SE INSEREM NA REGRA DE ESTABILIDADE DISPOSTA NO ARTIGO 19, CAPUT, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ADCT. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ/RN. 1ª Câmara Cível. Apelação Cível n° 2014.007065-3. RELATOR: Desembargador AMÍLCAR MAIA. Julgamento:18/12/2014) (grifos)
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
9
Para que não reste qualquer dúvida a respeito do tema, cumpre mencionar que a matéria já foi inclusive objeto da Súmula Vinculante nº 43 que assim dispõe:
Súmula Vinculante nº 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI Nº 3552, oriunda do Estado do Rio Grande do Norte, concluiu pela inconstitucionalidade quando há investidura em cargo por meio de transferência de servidores. Verbis:
"Em síntese, aduz o requerente que os dispositivos impugnados são inconstitucionais, por violarem o princípio do concurso público (...). (...). (...) as normas impugnadas autorizam a transposição de servidores do Sistema Financeiro BANDERN e do Banco de Desenvolvimento do Rio Grande do Norte S.A - BDRN para órgãos ou entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional do mesmo Estado (...). 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da inconstitucionalidade das normas que permitem a investidura em cargos ou empregos públicos diversos daqueles para os quais se prestou concurso. (...) 5. Vale ressaltar que os dispositivos impugnados não se enquadram na exceção à regra do concurso público, visto que não tratam de provimento de cargos em comissão, nem contratação por tempo determinado para suprir necessidade temporária de excepcional interesse público. 6. Portanto, a transferência de servidores para cargos
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
10
diferentes daqueles nos quais ingressaram através de concurso público, demonstra clara afronta ao postulado constitucional do concurso público." (ADI 3552, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgamento em 17.3.2016, DJe de 14.4.2016)
Analisando detidamente os autos, mais precisamente o ato normativo objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade, entendo que os arts. 26 a 29 da Lei Municipal nº 457/2010 violam as Constituições tanto no plano Federal quanto no Estadual, esta última no seu art. 26, inciso II, de modo que a legislação municipal deve, necessariamente, observar as diretrizes traçadas pelas Constituições, não podendo contrariá-las.
A par dessas considerações, estreme de dúvidas que a procedência da presente ação é medida que se impõe.
No que tange aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, deve-se adotar o ex tunc, aplicando a regra geral da retroatividade.
Pelo exposto, com fulcro na Súmula Vinculante nº 43, conheço e julgo procedente a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, declarando inconstitucional, com efeitos ex tunc, os arts. 26 a 29 da Lei Municipal nº 457/2010.
Em face do julgamento proferido, determino que a Secretaria Judiciária promova as comunicações devidas com fulcro no art. 25 da Lei nº 9.868/99.
É como voto.
Natal,30 de agosto de 2017.
Desembargador EXPEDITO FERREIRA
Presidente
Desembargador CORNÉLIO ALVES
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
11
Relator
Doutor EUDO RODRIGUES LEITE
Procurador-Geral de Justiça
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte
1
Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2016.003027-7
Origem: Tribunal de Justiça
Requerente: Procurador Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte
Requerido: Município de Guamaré
Procurador: Pedro Avelino Neto (OAB/RN 855) e outro
Requerido : Câmara Municipal de Guamaré
Procurador: Mauro Gusmão Rebouças (OAB/RN 4349)
Relator: Desembargador Cornélio Alves
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL QUE EXTINGUE OS CARGOS DE VIGIA E VIGILANTE E OS TRANSFORMA EM GUARDAS MUNICIPAIS. PREENCHIMENTO DE CARGO PÚBLICO SEM O INDISPENSÁVEL CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DERIVADO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 26, II, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS EX TUNC. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores que integram o Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer para julgar procedente a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, declarando insconstitucionalidade dos arts. 26
a 29 da Lei nº 457/2010, do município de Guamaré/RN,
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
2
nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.
RELATÓRIO
Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte em face dos arts. 26 a 29 da Lei nº 457, de 23 de junho de 2010, do Município de Guamaré/RN.
Aduz o Parquet, por meio de seu Procurador-Geral de Justiça, que há inconstitucionalidade da Lei nº 457/2010, a qual revogou a Lei nº 391/2008 que disciplinava a Guarda Municipal de Guamaré/RN, uma vez que foi criada uma forma de provimento derivado de cargos públicos, haja vista a disparidade de atribuições desempenhadas pelos ocupantes dos cargos de Vigia, Vigilante e Guarda Municipal ou Porteiros.
Por esse motivo, requer a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 26 a 29 da Lei nº 457/2010 do Município de Guamaré/RN, com a aplicação da Súmula nº 43 Supremo Tribunal Federal.
Em atenção ao Despacho de fl. 181, a Câmara Municipal de Guamaré apresentou Contestação às fls. 187/192 aduzindo que inexiste inconstitucionalidade formal ou material dos arts. 26 a 29 da Lei nº 457/2010 em relação ao texto constitucional, uma vez que a transformação de cargos públicos em questão não viola o princípio do concurso público, tendo em vista que não há disparidade entre os referidos cargos.
Igualmente notificado, o Executivo Municipal apresentou manifestação às fls. 193/205, argumentando que é possível e constitucional o aproveitamento/reenquadramento de servidor concursado em outro cargo de requisitos e atribuições semelhantes.
Afirma ser inaplicável ao caso a Súmula Vinculante nº 43 uma vez que demonstrada a equivalência de atribuições, semelhança dos requisitos de ingresso e também de remuneração. Por fim, requer a improcedência da ADI.
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
3
O Procurador-Geral do Estado alegou inexistir interesse do Estado quanto à pretensão autoral, ressalvando, no entanto, a presunção de constitucionalidade do ordenamento jurídico pátrio (fls. 209/212).
O Ministério Público aduz que apesar da esforço argumentativo desenvolvido pelo Legislativo e pelo Executivo do Município de Guamaré, não há como afastar a inconstitucionalidade dos artigos 26 a 29 da Lei nº 457/2010, do Município de Guamaré/RN, razão pela qual pugna pela procedência da presente ação.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade.
É cediço que a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 o ingresso no serviço público para cargo efetivo só é admitido mediante a realização de concurso público nos termos do art. 37 da Carta Política, ressalvadas as hipóteses previstas no texto constitucional.
A exemplo do que reconheceu o Procurador-Geral de Justiça (fl.216v), em situações excepcionais, quando da restruturação de carreiras, tem-se admitido o reenquadramento de servidores na nova estrutura organizacional estabelecida, desde que o cargo de origem e aquele criado no novo plano de carreira possuam mesmo grau de responsabilidade e atribuições e/ou competências idênticas, não havendo, com isso, que se falar em forma de provimento derivado do cargo público.
No caso concreto, a extinção dos cargos de vigia e vigilante para enquadrar seus antigos ocupantes no novo cargo de Guarda Municipal não se amolda à hipótese descrita no parágrafo anterior. Por via de consequência, não pode violar o imperativo constitucional do concurso público, sob pena de transgredir o Ordenamento Jurídico Constitucional e os princípios da isonomia, impessoalidade, publicidade, dentre tantos outros.
O certo é que, o fato dos cargos de Vigia e Vigilante que
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
4
ocupam funções bem mais administrativas e sequer possuem autorização para portar arma de fogo, não podem, "do dia para noite", se sobrepor ao comando normativo (Lei nº 13.022/2014) que autoriza aos Guardas Municipais essa excepcionalidade, numa demonstração clara que a lei extintiva, cuja constitucionalidade é atacada, não representa definitivamente uma simples reestruturação na carreira.
Diante dessas considerações, vê-se que a narrativa fática revela um provimento derivado de servidores que ocupavam funções com menores responsabilidades e riscos, inclusive para suas próprias vidas e para sociedade, sobretudo quando o exercício da nova função para qual foram alçados exige um concurso público que contempla várias fases específicas de condicionamento físico, perfil psicológico, dentre outras exigências inerentes ao certame que visa o ingresso de servidores na área de segurança pública, cujo tratamento constitucional foi dado pelo art. 144, § 8º da CF.
Como dito anteriormente, a Lei Federal nº 13.022/2014, no seu art. 16, dispôs sobre a autorização aos Guardas Municipais quanto ao porte de arma de fogo, sem falar no art. 5º, do mesmo diploma legal, que ainda lhes atribuiu as competências específicas de: garantir o atendimento de ocorrências emergenciais; encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime; desenvolver ações de prevenção primária à violência; auxiliar na segurança de grandes eventos e na proteção de autoridades; colaborar ou atuar conjuntamente com órgãos de segurança pública, enfim, várias atribuições que se confundem com as instituições policiais e ao mesmo tempo se distanciam das funções mais administrativas dos vigias e vigilantes.
Não sendo caso de atribuições idênticas ou substancialmente semelhantes como apregoado pelo Legislativo e Executivo de Guamaré, impossível o reenquadramento proposto pela Lei Municipal nº 457/2010 que inevitavelmente viola o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, reproduzido por simetria no artigo 26 da Constituição Estadual.
Esse tema já foi reiteradamente decidido na Corte Suprema como podemos observar no julgamento abaixo ementado. Vejamos:
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
5
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO DE SERVIDOR. CARGO DIVERSO DAQUELE PARA O QUAL FOI APROVADO. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. NORMA DE DIREITO LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular, sob pena de ofensa do disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes do STF. 2. Para divergir do acórdão proferido pelo Tribunal de origem é imprescindível a análise das normas locais disciplinadoras da matéria e o revolvimento das provas coligidas aos autos, o que encontra óbice nas Súmulas 279 e 280 deste Tribunal. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 502291 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-06 PP-01202) (grifos)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS DE CARGO SUPERIOR. NÃO EXISTÊNCIA. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular. Não há direito adquirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido de maneira irregular, em
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
6
afronta às exigências contidas no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes da Corte. Agravo regimental não provido. (STF. Primeira Turma. RE 311371 AgR / SP - SÃO PAULO. Relator(a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 29/03/2005. Publicação: DJ 15-04-2005)(grifos)
No mesmo sentido, é o entendimento perfilhado no âmbito desta Corte de Justiça. Vejamos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA PELO APELANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 130 DO CPC. SUFICIÊNCIA DA PROVA COLHIDA NOS AUTOS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REJEIÇÃO DA PREJUDICIAL. MÉRITO. ASCENSÃO FUNCIONAL. SERVIDOR APROVADO PARA CARGO DE NÍVEL BÁSICO. PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO PARA A CLASSE DE NÍVEL INTERMEDIÁRIO SEM APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DERIVADO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 685 DO STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO (CR/88, ART. 37, II). PRECEDENTES DO STF E DO TJRN.
- Prejudicial de mérito suscitada pelo apelante: cerceamento do direito de defesa. Ao magistrado, como destinatário final da prova que é, cabe avaliar a suficiência das provas já produzidas no processo necessárias à formação do seu convencimento (CPC, art. 130). É possível que o juiz entenda
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
7
desnecessária a produção de certas provas diante do conteúdo do caderno probatório já formado nos autos. Prejudicial rejeitada.
- Mérito. Segundo tese cristalizada no âmbito do STF, viola a Constituição Federal o enquadramento de servidor, sem concurso público, em cargo diverso daquele de que é titular. Não se permite o enquadramento de servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando esses cargos não estão compreendidos em uma mesma carreira (AR 2137 AgR/BA, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. em 19.09.2013).
- A promoção do servidor por ascensão funcional constitui forma de provimento derivado incompatível com a determinação prevista no art. 37, II, da Constituição de que os cargos públicos devem ser providos por concurso.
- Conforme redação do Enunciado 685 da Súmula do Colendo STF, "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido."(TJ/RN. 3ª Câmara Cível. Apelação Cível n° 2013.013151-8. Relator: Desembargador João Rebouças. Julgamento: 28/01/2014) (grifos)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE POSITIVO. MULTA DE TRÂNSITO. CARGO DE FISCAL DE TRÂNSITO. NECESSIDADE DE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CF. ART. 26, II, DA CE.
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
8
RELOTAÇÃO. PROVIMENTO EM CARGO PÚBLICO DERIVADO. NÃO RECEPCIONADO. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ/RN. 1ª Câmara Cível. Apelação Cível n° 2009.006190-2. Relator: Desembargador Vivaldo Pinheiro. Julgamento: 27/10/2009) (grifos)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES DO ITEP. CONTRATAÇÃO OCORRIDA EM 1985, SOB À ÉGIDE DA CLT, NO EMPREGO DE TÉCNICO ESPECIALIZADO "D". TRANSFORMAÇÃO DO EMPREGO EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DO ARTIGO 238 DA LCE Nº 122/94. PRETENSÃO DE REENQUADRAMENTO NO CARGO PÚBLICO DE PERITO CRIMINAL. SERVIDORES QUE NÃO FORAM CONTEMPLADOS PELO ENQUADRAMENTO PREVISTO NA LEI Nº 4.950/1980, POIS SEQUER CONTRATADOS À ÉPOCA DA EDIÇÃO DA REFERIDA LEI. FORMA DE PROVIMENTO DERIVADO. IMPOSSIBILIDADE. SERVIDORES QUE NÃO SE INSEREM NA REGRA DE ESTABILIDADE DISPOSTA NO ARTIGO 19, CAPUT, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ADCT. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ/RN. 1ª Câmara Cível. Apelação Cível n° 2014.007065-3. RELATOR: Desembargador AMÍLCAR MAIA. Julgamento:18/12/2014) (grifos)
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
9
Para que não reste qualquer dúvida a respeito do tema, cumpre mencionar que a matéria já foi inclusive objeto da Súmula Vinculante nº 43 que assim dispõe:
Súmula Vinculante nº 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI Nº 3552, oriunda do Estado do Rio Grande do Norte, concluiu pela inconstitucionalidade quando há investidura em cargo por meio de transferência de servidores. Verbis:
"Em síntese, aduz o requerente que os dispositivos impugnados são inconstitucionais, por violarem o princípio do concurso público (...). (...). (...) as normas impugnadas autorizam a transposição de servidores do Sistema Financeiro BANDERN e do Banco de Desenvolvimento do Rio Grande do Norte S.A - BDRN para órgãos ou entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional do mesmo Estado (...). 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da inconstitucionalidade das normas que permitem a investidura em cargos ou empregos públicos diversos daqueles para os quais se prestou concurso. (...) 5. Vale ressaltar que os dispositivos impugnados não se enquadram na exceção à regra do concurso público, visto que não tratam de provimento de cargos em comissão, nem contratação por tempo determinado para suprir necessidade temporária de excepcional interesse público. 6. Portanto, a transferência de servidores para cargos
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
10
diferentes daqueles nos quais ingressaram através de concurso público, demonstra clara afronta ao postulado constitucional do concurso público." (ADI 3552, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgamento em 17.3.2016, DJe de 14.4.2016)
Analisando detidamente os autos, mais precisamente o ato normativo objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade, entendo que os arts. 26 a 29 da Lei Municipal nº 457/2010 violam as Constituições tanto no plano Federal quanto no Estadual, esta última no seu art. 26, inciso II, de modo que a legislação municipal deve, necessariamente, observar as diretrizes traçadas pelas Constituições, não podendo contrariá-las.
A par dessas considerações, estreme de dúvidas que a procedência da presente ação é medida que se impõe.
No que tange aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, deve-se adotar o ex tunc, aplicando a regra geral da retroatividade.
Pelo exposto, com fulcro na Súmula Vinculante nº 43, conheço e julgo procedente a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, declarando inconstitucional, com efeitos ex tunc, os arts. 26 a 29 da Lei Municipal nº 457/2010.
Em face do julgamento proferido, determino que a Secretaria Judiciária promova as comunicações devidas com fulcro no art. 25 da Lei nº 9.868/99.
É como voto.
Natal,30 de agosto de 2017.
Desembargador EXPEDITO FERREIRA
Presidente
Desembargador CORNÉLIO ALVES
2016.003027-7 Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
FL.______________
11
Relator
Doutor EUDO RODRIGUES LEITE
Procurador-Geral de Justiça
Nota de esclarecimento do comandante Dos Anjos da guarda patrimônial de Guamaré a imprensa:
Amigos na verdade à nossa instituição Guarda Civil Municipal de Guamaré, jamais será extinta, pois houve por parte do TJ/RN uma revogação somente dos artigos 26 ao 29, da Lei 457/2010 - AST. Mas sabemos que cabe recurso dessa decisão.
Então caros colegas este é o momento de unirmos forças para alcançarmos os nossos objetivos, e essa união se dá pela força de todos os Guerreiros da GCM, temos também um Prefeito prontamente comprometido com a instituição Guarda Municipal, com o patrimônio e bens públicos e com a segurança de toda sociedade civil, onde estamos bastante confiantes, primeiramente em DEUS e em todos que verdadeiramente se preocupam com a segurança pública dos nossos munícipes.
Então amigos há uma decisão e não uma determinação. Então posso aqui salientar que a instituição Guarda Civil Municipal de Guamaré sempre existirá. Então acreditar sempre, desistir nunca. Comandante Dos Anjos.
Nenhum comentário:
Postar um comentário